实际施工人起诉总包以及发包人案件近些年占据建工案件半壁江山，尤其对于发包人来讲，应诉答辩总是比较无力。鉴于建工司法解释第四十三条之规定，只要确定实际施工人身份，发包人就需要在欠付工程款范围内承担责任。这也让做此类案件的当事人、代理人由之前的自信变为当下的不自信。但本人本年度代理的二实际施工人起诉总包以及发包人建工案件中，在其他条件成就的情况下，发包人皆不承担责任，而且理由因为案件不同各有差别，据此予以总结。

一、案件基本信息

案例一：

       实际施工人甲以个人名义将总包发包人起诉，诉请要求总包承担付款责任，要求发包人在未付款范围内承担责任。项目系一隧道项目，该案件起诉时间较早，虽标的一千余万元，但依然由中院管辖。该案件经过一审、二审发包人皆不承担责任，法院认定实际施工人身份，并判令总包承担责任。

案例二：

       实际施工人乙将总包以及发包诉至法院，诉请要求总包承担付款责任，要求发包人在未付款范围内承担责任。该项目系一学校施工建设项目，实际施工人起诉前总包已经将发包人起诉至法院。该实际施工人案件最终在认定实际施工人身份以及欠付工程款的情况下发包人也未承担责任，但当前总包提起上诉。

二、案件具体情况

针对建工案件的处理，既要关注建工案件处理的一般经验、一般规律，更要关注具体案件具体情况，如此便能够为案件解决创造更加有利的条件。

案例一具体情况：

1. 此案件系实际施工人身份最先起诉，总包尚未起诉；

2. 此案件诉请工程量为已完工程量的一部分；

3. 此案件可能存在其他转包人或挂靠人等中间人；

4. 此案件总包与发包人签署合同可能无效；

5. 此案件项目总包施工停滞，项目逾期近五年，已经陷入僵局；

6. 系项目发包人系国有单位，案件办理除维护正常权益外，还需要考虑合规以及履职。

案例二具体情况：

1. 至此仍然认为，此案件实际施工人身份更类似转包人，而非真实实际施工人；

2. 此案件乙起诉时总包已经起诉发包人，且总包起诉案件经过中院一审、省高院二审，现发回重审中，且二案件在同一合议庭；

3. 此项目除乙提起诉讼之外，还有其他三位个人提起诉讼，认为其系实际施工人，案件有认定有不能认定；

4. 此项目总包系本地一建投企业，被列入失信名单，几年内暂无履行能力；

5. 此项目总包起诉发包案件中发包起诉违约、损失等反诉，且双方对计价方式存在较大争议（期后专门总结）。

三、案件诉讼策略

       虽两案件皆风险较大，但基于案件发生时总包与发包尚未结算，故而对于发包人来讲直接对实际施工人承担责任还是存在合同失权、工程款倒挂、损失赔偿不能实现等风险，故而需要尽可能在此案件中获得突破，发包人不承担责任。

案例一基本策略：

1. 选择审慎答辩。针对实际施工人身份、工程量、施工边界、举证等选择审慎答辩，在未形成一致的情况下不认可身份，并防止认定挂靠或者实际施工关系；

2. 选择审慎质证。尤其针对甲提交工程量、签证、逾期损失、机械占用费用等不予确认；

3. 利用关联案件力促案件协同处理，并通过关联案件确认总包违约，促使总包退场，避免发包人超付、多付等风险。

案例二基本策略：

1. 促使本案实际施工人身份不被认定，避免发包人在本案中承担责任；

2. 以本案存在转包等事实佐证总包在案涉项目中存在分包、转包等违法违约事实；

3. 通过本案进一步证明案涉项目施工过程中存在质量问题，促成总包案件质量责任反诉的成就；

4. 促成两案合并的同时促成总包起诉发包人案件优先处理，使得发包可利用与总包合同主张违约责任、损失赔偿并认定有利造价。

四、案件代理工作

以上两案件代理过程中除采取常规代理工作之外，还采取系统的、联系的方法，尽可能让系列案件的处理之间形成影响，并促使影响对当事人有利。

案例一代理工作：

1. 案件整体代理角度，对于发包人做了合法、合规以及履职的答辩意见；

2. 第一次开庭后便说服总包追加转包人某公司为案件第三人参加诉讼，以期证明多次转包关系、确认付款路径、查明事实。基于交换，原告申请将监理列为第三人参加诉讼，此方案很有启发；

3. 此案件诉讼中基于总包违约、项目停滞以及发包人性质，建议发包人将总包诉至法院，要求解除合同，承担违约金。一则主张权益；二则尽责履职；三则，促成项目结算；

4. 鉴定过程中对鉴定事项作审慎认定，未突破相对性确认相关事实；

5. 提交关于转包、挂靠情形下不属于实际施工人的补充意见（案件开庭后新意见）；

6. 基于项目超越资质问题，为防止案件事实查明产生误区或者反复，补充合同可能无效的补充意见；

7. 此案件二审过程中尽可能阐述较少意见，尽可能确保二审对一审有利结果不造成实质影响。

案例二代理工作：

1. 基于总包起诉案件二审代理，并未减少诉累，在案件审理之前便向法庭提交合并或者中止申请，但法庭未能直接同意；

2. 基于对项目本身的了解，在案件开庭质证过程中作保守答辩质证，并指出案件有其他人员施工或者可能存在案外人的可能；

3. 在案件庭审过程中基于一个合议庭不同主办法官的情况，继续阐述两个案件的逻辑关系，最终虽未促使两案件合并，但促使实际施工人案件中止，总包案件优先处理，但实际施工人以无独三又加入总包起诉案件（此处实际选择不妥）；

4. 促成实际施工案件中对总包违法、违约、质量问题的认定，促成基本按照你总包发包签署合同计价；

5. 在总包起诉案件裁判后继续作审慎质证意见，并明确总包与发包人工程价款，施工人与总包工程价款依据事实不同，不可同一使用；

6. 一再强调在总包起诉案件中仅能认定乙与总包形成转包关系而尚不能认定其施工人身份。

五、案件裁判结果及分析

       以上二案件最终皆裁判总包承担但发包人不承担，看似最终总包起诉发包人案件一样承担责任但实际大大不同，直接为发包人避免合同权利无法实现风险、工程款倒挂风险、工程款按照无效合同认定风险等。且在基本符合法律规定的情况下最终不承担责任，也值得探讨研究。综合分析如下：

1. 案例一基于实际施工人起诉金额包含窝工、占用费、逾期损失等，法庭认定发包人直接承担具备障碍，总包发包与总包施工人工程款难以实际适用；

2. 案例一通过发起发包起诉发包并引导结算案件，确认欠付工程款金额需要另案处理，此案件不具备再行处理条件；

3. 案例一通过追加转包人或者挂靠人参加诉讼，让案件事实复杂，即存在多层转包或者挂靠可能，若判令发包人承担责任则需要解决以上问题，若只裁判总包承担责任则风险较小。

4. 案例二通过促使二案件合并直接促使总包起诉发包人案件占先手，如此将实际施工人案件中发包人损失、违约、定价风险降低；

5. 通过实际施工人案件以及关系，促成总包违法违约事实认定，直接促成反诉以及对抗较为有力；

6. 促成总包起诉发包人案件先行，为实际施工人案件判令发包人承担责任提供履行障碍可能；

7. 明确提出实际施工人身份问题，总包与发包，总包与施工人中两个造价的独立性，给直接裁判发包人承担责任造成法律、事实、证据障碍。

当然以上总结皆系本人策略制定目的以及期后总结观点，必然存在不准确的地方。

六、案件代理启发

       以上两个案件代理，第一个案件实际系主体案件，因为最早发起，且其他案件围绕其展开；第二个案件为过程性案件，但为防范总包与发包案件受此影响，并确保此案件对发包人对抗有有利影响，最终保障发包人权益做的努力，当前回想起来结果还有惊喜之感，唯有更加认真、珍惜。整体感悟如下：

1. 建工案件的代理一定要讲究系统性，在未能形成系统的情况下，想办法根据项目实际主动营造解决问题的系统，并促使对其造成有利的影响甚至决定；

2. 建工案件代理尤其实际施工人案件代理一定需要审慎对待，无论实际施工人、总包还是发包人，综合分析权利实现、周期、计价、倒挂、违约责任等问题，不可大意麻痹，否则后果就是惊吓了；

3. 建工案件代理需要订立更高的目标，尝试多种方法，追求新的裁判思路及可能，不能固守法律表面意思，更不能固守原有成功或者失败的经验；

4. 对于争议大、主体多又复杂的案件代理要有长期筹划，做长期安排及奋斗，不可求一时之价值或者急于求成；

5. 诉讼策略的提出以及诉讼过程的选择应当尽可能促成事实查清以及矛盾解决，如此便视作诉讼的顺水推舟，自然而然水到渠成；

6. 诉讼过程中各个阶段的意见需要主线一以贯之，需要及时补充完备；各种意见更需要立场明确，不可只提应该怎么样，而要多提必须如此之缘由，若如此则必然错误之缘由。